台義爭女案違憲判決——追求子女最佳利益，切勿本末倒置【觀點】

（※ 文：孫健智，台灣桃園地方法院法官）

「父母子女關係應以追求未成年子女最佳利益為依歸」這樣的說法，似乎早就是自明之理，我第一次在親屬法教科書上讀到諸如此類的說法，還覺得這不是廢話嗎？然而，在人類漫長的歷史中，這樣的觀念，以及基於這種觀念而制定的法律，毋寧是非常晚近的產物。

無法律，無最佳利益

要在法庭上談論「未成年子女最佳利益」，你得先有個人主義的親屬法。個人主義是意思是，以個人作為衡量利益及損害的標準，你先得在法律上把未成年子女當成一個人，才能在法庭上談論未成年子女的利益；即使有了個人主義的親屬法，未成年子女的利益也並不當然就是法律優先保障的對象。

台灣跟現代法律體系的接觸，隨著日本殖民統治而到來，然而，終日治之世，日本民法的親屬、繼承兩編，始終沒有施行於台灣；在二戰落幕、日本殖民統治結束之前，台灣人的身分關係，都是適用傳統中華法系下的台灣舊慣，而在封建社會發展出的這些舊慣，是以家族為中心，自難奢談未成年子女之最佳利益，遑論子女的意願。

即使在戰後，個人主義的親屬法隨著中華民國的統治而到來，在很長的一段時間內，夫妻離婚時，未成年子女原則上要跟著爸爸，除非爸媽說好要讓孩子跟著媽媽，或者除非爸爸死掉了。按照當時的法律，爸爸的利益優先於媽媽，至於未成年子女的利益，根本就上不了檯面。

現在的家事法官，在涉及父母子女關係的事件中，需要知道並考量未成年子女的意願，是因為法律這樣規定。在法律上有這些規定之前，家事法官根本就沒有義務、甚至也沒有權限去了解子女的意願所在。

所以，至少就現行法來說，法律並不是阻隔法官探知子女意願的玻璃；恰好相反，正因為法律上先有這樣的規定，在審酌未成年子女之最佳利益時，將子女之意願考量在內，才會成為法官的權限與義務所在。

子女最佳利益應於程序貫徹

正因為法律這樣規定，在涉及父母子女關係的家事事件中，法官應該試著探知，未成年子女意願所在，但法律上並沒有規定，法官必須直接聽取子女的陳述；是要直接聽取，還是要透過其他方式讓子女表達意願，應由法官斟酌個案情形，加以判斷。

在目前的家事審判實務上，家事法官通常是透過其他機制了解子女的意願，像是社工的訪視報告、家事調查官的調查報告，或者選任程序監理人，將未成年子女請到法庭上來，非但極其罕見，甚至是多數家事法官極力避免的。

事實上，家事法官不但通常會極力避免直接聽取未成年子女的陳述，往往也會極力避免子女的意願成為爭訟的焦點，不是因為否定子女有其意願，也不是否定子女表達意願的權利，而是為了在審理程序中，貫徹追求未成年子女最佳利益的理念。

按民法第1055條之1規定，法院審酌子女最佳利益時，應特別注意的事項共有7款，「子女之意願」只是其中之一，既不是唯一、也不是最重要、最關鍵的因素，並不是孩子說想跟誰一起生活，法官就必須由那一方的父母行使親權或擔任主要照顧者，聚焦於子女的意願，本無必要。

而且，在酌定或改訂親權行使的家事事件當中，孩子本來就已經被夾在相互爭訟的父母之間，一旦法官任由父母將子女的意願成為爭訟的焦點所在，在父母之間選擇、表態的壓力，將會加倍尖銳，這也會增強父母爭搶子女，或對子女加以討好、脅迫、洗腦、離間的動機，考量到這些狀況，孩子在法官面前說出來的「意願」，也會變得難以盡信。

不讓子女意願成為爭訟焦點的審理方向，一方面是為了不讓父母把心思花在確保孩子能在法庭內、外說出對他／她有利的話上，另一方面，則是要促使父母把心思花在說服法官，自己能夠提供更好的生活環境、更有品質的陪伴、更能確保未來子女與他方的會面交往。如果一個為人父母的人，只想到要讓孩子在法庭上開口說話，企求能夠對法官動之以情，反而會讓人懷疑，這個人是不是真的仔細想過，孩子的最佳利益是什麼。

未成年子女的最佳利益，不只該體現在裁判書上的判斷，更應該貫徹於家事事件的審理程序，如果父母之間的爭訟無可避免，避免子女因此遭到不必要的壓力或傷害，就是家事法官在審理上應有的認知；正是基於這樣的理念，家事法官多半會避免子女的意願成為爭訟的焦點，為了貫徹這樣的理念，往往必須同時避免直接聽取未成年子女的陳述。

獨尊意願表達有欠考量

家事事件由普通法院審理，頂多只能上訴或抗告到最高法院，憲法法庭並不是最高法院的上級審，歷審法院都認為，沒有直接聽取子女陳述的必要，憲法法庭無權指摘這樣的見解，除非它違反了憲法的基本原則，或是侵害了憲法保障的基本權，這正是憲法法庭111年度憲判字第8號判決的看法。

正如不同意見書所指出的，家事法官不直接聽取未成年子女的陳述，到底侵害了憲法上的什麼基本權、為什麼法官直接聽取子女陳述才能滿足這項基本權、這項基本權為什麼重要到，即使有著前述諸多考量，家事法官還是非得直接聽取子女陳述不可，多數意見根本講不清楚。

儘管講不清楚，憲法法庭卻還是認為，只因為5歲或7歲的孩子已經能夠說出自己的想法，就非得讓她面對這一切，原來大法官跟家事法庭常見的不友善父母，如此地心有靈犀，真叫人不知如何是好。

諸多家事法官與家事律師多年來的堅持與耕耘，就這樣瞬間化為烏有，某一份協同意見書自承「裁判憲法審查乃第四審」、「僅在裁判適用法律所持見解，違反憲法而嚴重侵害受不利裁判當事人之基本權時，始會啟動」的說法，就顯得格外諷刺。

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