小玉換臉罪責如「轉傳A片」？數位性暴力法制的缺角【觀點】
（※ 文：江鎬佑，執業律師、法律白話文資深編輯）
性暴力類型甚廣，包括最嚴重的強制性交及猥褻行為，到利用權勢與被害人發生性行為、未經同意散布私密影像，乃至近期新聞甚囂塵上的網紅小玉DeepFake「換臉」事件，或是虛擬人格的性侵害（如在電玩世界的虛擬人格遭性侵），都可以納入廣義的性暴力的範疇中。
因此，在思考我們目前所碰到的數位性暴力議題，以及法規範的足與不足之前，首先需要盤點我國關於性暴力法制的主要規範。我國關於性暴力的規範，主要規範在《刑法》的妨害性自主罪章，以及《兒童及少年性剝削防制條例》。以《刑法》來看，其規範行為包括以強制、非強制等違反被害人意願的手段、利用被害人的年齡（即與未滿14歲，及14歲以上未滿16歲之人為合意的性行為）、身心上的障礙或缺陷、利用權勢、使用詐術而使被害人誤信為配偶這幾種犯罪類型。
上述的各種犯罪行為，除了利用權勢此種行為態樣遠低於其他行為態樣外（利用權勢性交及猥褻的法定刑分別為「6個月以上5年以下」及「3年以下」），其他各種行為從事的侵害行為如果是性交，多處以3年以上10年以下的法定刑，若是侵害的行為是猥褻，則訂有6月以上5年以下的法定刑（註1），以上部分主要規範的情況是以性行為的方式為侵害。
為什麼現行法律規範不足？
在最近一次修法中，雖然《刑法》第222條加入「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」的加重規定，符合上述情況可處7年以上有期徒刑，但是這款加重規定僅適用在對被害人實施強暴、強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願方法的這種「強制型」的性暴力類型。
換言之，今天無論加害者是利用被害人的身心障礙缺陷、利用自身的權勢等情況進行性交行為後，再將過程拍攝、播送，或是合意性交及拍攝後散布的性私密影像，都不能、也不會是用前開的加重條款。
然而，倘若不是直接以性行為為侵害的暴力方式，如偷拍性私密影像、散布性私密影像，目前在現行的《刑法》規範裡可以分別評價為第315條之1的竊視竊錄罪，法定刑落在3年以下，散布猥褻物品罪則落在2年以下有期徒刑。
除了上述《刑法》規範，其他關於性暴力的主要規範就落在《兒童及少年性剝削防治條例》第四章中，不過佔據該章多數的規範內容是以「強制手段」或「利誘行為」，進一步利用兒童及少年從事「性交易」的行為。
除此，與性私密影像相關的規範，則是條例中的第36條及第38條，如果是拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為的圖畫、照片、影片等物，是處1年以上7年以下有期徒刑，而散布、播送或販賣兒童或少年為性交或猥褻行為的圖畫、照片、影片等物，則是處3年以下有期徒刑，如果沒有正當理由持有相關物品則處新臺幣2萬元以上20萬元以下罰金。從中我們可以得知，當受害客體為「兒童及少年」時法定刑都會有所加重。
在小玉的DeepFake新聞事件爆發後，多數人都會提到法規範的不足，其原因在於現行保護成年人的法律中，不管是未經拍攝者同意而散布的性私密影像，或是並未真實發生性行為的移花接木性影像，在現行的性暴力相關法制規範中並沒有特別規範。
事實上，按照現行法都只能用散布猥褻物品予以評價，也就是這些涉及侵害個人性隱私以及人格權、肖像權的行為，被評價為與「轉傳Ａ片」相同，個人受到的損害在性暴力相關的法制規範並沒有被評價。以DeepFake為例，僅能往妨害名譽、甚或是《著作權法》中擅自重製罪的方向去思考（註2）。
未來法規範制定與法定刑的衡量
如果理解到現行法規範的不足，下一步必須思考如何制定出規範，如未經同意散布性私密影像跟透過DeepFake深偽假造影像，兩行為雖然都涉及性跟影像，但其行為態樣截然不同，前者涉及個人隱私部分，後者則與個人隱私較無關係，而與個人的人格權及名譽較為相關，二者應不相同，倘若要賦予刑責是要以獨立的專法規範，或者在現行的《刑法》中，就此行為態樣予以獨立評價，都是可以討論的選項（註3）。
在目前可預見的數位性暴力行為規範中，未經同意散布性私密影像可能是進展最快速的，相關法規範已經以《性隱私侵害犯罪防制條例》之姿通過一讀，草案第四條規定，對於侵害他人性私密影像課予1年以上3年以下有期徒刑，而若出於報復意圖，及藉以恐嚇使人致生危害於生命、身體、自由、名譽、財產，則分別予以3年以上7年以下有期徒刑及5年以上12年以下有期徒刑（註4）。
除了如何規範以外，另個要思考的議題是，怎樣的處罰才屬於合理？也就是所謂的「罪刑相當」，此「相當性」通常會與同類型受侵害的罪刑者比較。
如殺人跟傷害都涉及人的生命身體，但是殺人不可能規定的比傷害來的低；在性暴力相關的法制規範也是如此。因此，涉及性交的法定刑會高於猥褻，猥褻會高於其他不是以性行為方式進行的侵害行為，這樣的考量不僅在於個案被害人的痛苦與傷害程度，也在於通案上對於該罪惡性的評價。
在這層思考下，未來法定刑規範的適當性就得將既有的條文規範納入考量，以草案的侵害他人性私密影像為例，課予1年以上3年以下有期徒刑，在未區分「侵害的樣態下」，這樣的法定刑是低於拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為的影像，但高於散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為的影像，如果在沒有提高現行法定刑，或是變動目前草案的條文，在散布未經同意散布的成人性私密影像，處罰的結果將高於散布兒童或少年為性交、猥褻行為影像，在不法評價上可能要進一步審酌（註5）。
目前台灣尚未有法規範的DeepFake行為，在行為態樣上包含了製造、持有、購買、儲存、觀看，如果認為現行法單純以散布猥褻物品的評價不足，在思考法定刑的合理性上，便要顧及相關法規範，如這個規定相比竊視竊錄如何？如果對於竊視竊錄行為的評價在於未經同意的隱私侵犯，所以給予侵犯隱私者3年以下的評價，對於製造、散布、播送或販賣竊視竊錄者予以5年以下的法律評價，那麼同樣未經同意，但未涉及隱私但涉及其他人格權的法律評價，大概相去無幾。
問題癥結在於性的除魅
將涉及性手段的行為獨立出來保護固然有其意義，但是在制定這樣的法規範同時，也要注意會不會在性的除魅上添加障礙，不管是未經同意散布性私密影像，或是DeepFake為例，唯有人們不會因為影像涉及性，而給予影片當事人負面的評價，進而譴責加害者未尊重影片當事人意願，相關受害者也才不會因為羞赧或自責，進而承擔那些來自社會的負擔。
以現實來考量，一旦發現身邊有相關的被害者時，比起懷疑與質疑，當務之急還是謹記截圖、報警、通知IWIN才為因應之道。
（本文為作者觀點，不代表本站立場）
註1：法律上的性交並不單指性器接合，舉凡口語上的口交、肛交或以其他物品進入性器均包含在內。
註2：如此類移花接木的性影像，不太可能取得A片著作權人的合法授權，所以可能涉及《著作權法》的擅自重製，但是按照《著作權法》第100條，除非以重製光碟的方式犯之，不然擅自重製的情況是告訴乃論之罪，以小玉個案的新聞事件來看，這條路要能成，必須仰賴相關的A片著作權人協助補足告訴條件。
註3：關於DeepFake在法律上的評價，筆者認為不應取道於妨害名譽，不法評價的核心應放在「未取得同意」上，其原因在於倘若取道於妨害名譽不僅不利於性的除魅，更彷彿在賞性工作或性影像工作者一個巴掌。
簡單來說，如果把人臉搭上女優身體是侮辱，是否也意味著在指稱「A片女優」一職是端不上檯面的職業？這或許台灣社會的普遍認知，但在推動立法的理想性上便不應如此思考。在現行法規範不足情況，相關處罰可能還是要借重處罰重製A片一途，如果高舉保護大旗，卻意外貶低了A片女優，不也諷刺。
註4：以現行的立法文字，未來在司法實務可能的問題，在於如何證明屬於該條中第二項的「報復意圖」。
註5：草案的文字規範為「侵害」，假設男友Ａ未經其成年女友Ｂ同意散布性私密影像於網路，網友Ｃ再為散布，亦應當評價為相侵害行為，應課予1年以上3年以下有期徒刑，但倘若網友Ｃ再為散布的影片內容為未成年的兒童及少年，卻僅課予3年以下的有期徒刑，在法定刑上恐有商榷餘地。
